La imitación en materia de perfumes: un problema acuciante

La imitación en materia de perfumes es un fenómeno tan antiguo como el de la propia perfumería. Con toda seguridad, escenas como la protagonizada por el maestro perfumista Giuseppe Baldini en la novela de Patrick Süskind (El Perfume, Seix Barral, 1994) tratando obstinadamente de identificar en su taller-laboratorio los ingredientes que conforman el aclamado perfume de su rival Pelissier fueron habituales en épocas no muy remotas. Sin embargo, esos años de imitación «noble» o «elegante» –y no por ello menos reprobable– durante los que el perfumista-imitador tuvo al menos el «mérito» de llevar a cabo una labor difícil, y de hacerlo de forma inteligente, han llegado recientemente a su fin. En la actualidad, para imitar un perfume, no es necesario ser un buen artesano. Tampoco hace falta haber acumulado muchos años de oficio. Ni siquiera es preciso tener una excelente memoria olfativa o estar dotado de un olfato extraordinariamente fino: basta con disponer de los equipos de laboratorio adecuados y de los conocimientos técnicos suficientes.

Estimulada por los avances de la tecnología, la imitación en materia de perfumes ha sufrido en los últimos años una escalada alarmante. El «secreto» (esa técnica ancestral a la que el perfumista confió durante siglos la protección de sus creaciones) sucumbe de este modo frente a la tecnología, que facilita al competidor sin escrúpulos la tan preciada fórmula a un coste relativamente modesto. Las falsificaciones de algunos de los perfumes de más éxito en el mercado proliferan y ya nadie se sorprende al encontrarlas expuestas en ese exótico escaparate que ha dado en llamarse «manta del pirata», expuestas junto a gafas de diseño falsificadas, copias en formato DVD de películas recién estrenadas o imitaciones de relojes de lujo.

En un primer momento, estas imitaciones se presentan cuidadosamente a la manera del correspondiente original en lo tocante a la reproducción de la marca, del frasco, del estuche y del embalaje. La mayoría de las veces, sin embargo, no contienen sino una copia burda de la fragancia (el olor) que se pretende suplantar, de modo que, como le sucede al reloj falso (que no tarda en perder el brillo), raras veces esas copias satisfacen las expectativas del consumidor exigente.

La tipología del fenómeno imitativo ha evolucionado rápidamente. El «pirata» conoce bien su oficio y sabe calcular cuáles son los riesgos inherentes al mismo. En este sentido, si para luchar contra el producto falso que se exhibe en bazares y mercadillos de todo tipo el derecho pone a disposición del titular legítimo de los intereses afectados mecanismos suficientes de defensa (acción por infracción de marca, de diseño, por competencia desleal, etc.), no sucede lo mismo cuando las prácticas imitativas se alejan de la falsificación de la marca o del diseño del frasco y optan decididamente por prescindir de cualquier parecido externo, imitando únicamente el olor (la fragancia) en sí mismo. ¿Qué mecanismos ofrece el derecho cuando de lo que se trata es de proteger un aroma?

Propiedad intelectual y perfumes: ventajas e inconvenientes de los distintos expedientes a través de los que se puede proteger una fragancia

Ciertamente, los medios a disposición del interesado cuando de lo que se trata es de proteger una fragancia son pocos y distan de ser satisfactorios.

El derecho de patentes

El derecho de patentes protege «invenciones», por lo que resulta cuanto menos dudoso que una fragancia –que en propiedad no es una «invención» (una creación técnica) sino una «obra» (una creación estética)– encaje en esta disciplina.

El derecho de marcas

La protección de un olor a través del derecho de marcas (la llamada «marca olfativa») plantea dificultades tanto de fondo como de forma. Las dificultades de forma se deben a que el registro de un signo como marca requiere que éste (el signo) sea susceptible de representación gráfica, posibilitando así su publicación en el Boletín de la Propiedad Industrial correspondiente, de modo que terceros interesados puedan saber cuál es el alcance del monopolio solicitado. ¿Cómo representar gráficamente un aroma cumpliendo con el exigente rasero establecido a tal efecto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto Sieckmann? Por su parte, las dificultades de fondo se deben a que el derecho de marcas otorga un monopolio de uso sobre un signo, en tanto ese signo cumple la función de identificar productos y/o servicios en el mercado. Por lo tanto, en el caso de una marca olfativa para productos de perfumería, el otorgamiento del derecho de marca sobre la fragancia de un perfume presupone que los consumidores se sirven del aroma del perfume concreto para identificarlo en el punto de venta, lo cual, habida cuenta de la presencia de etiquetas, marcas denominativas, logotipos y otros signos distintivos más potentes que el simple «olor», plantea serias dudas acerca de la viabilidad de una marca de este tipo con respecto a los productos mencionados.

Competencia desleal y secreto industrial

Restan, pues, la competencia desleal, el secreto industrial y los derechos de autor. La acción por competencia desleal, en tanto que requiere de un análisis «caso por caso» y no supone bajo ninguna circunstancia el reconocimiento de un derecho de propiedad sobre la fragancia, no ofrece la seguridad que las empresas perfumistas solicitan y por ello es vista por parte de la industria más como un subterfugio que como una solución real y efectiva a sus problemas.

El secreto industrial, por su parte, no sólo no ofrece una protección de tipo exclusivo sino que además protege sólo contra la revelación fraudulenta de información confidencial en el marco de una relación contractual, lo que significa que la obtención de esa misma información sin violar acuerdo de confidencialidad alguno (cuando un tercero independiente, por ejemplo, obtiene la fórmula de un perfume por sus propios medios) escapa a su ámbito de aplicación. Solamente queda el recurso a los derechos de autor.

La protección de una fragancia a través de los derechos de autor. La situación en el plano internacional

De forma quizás poco sorprendente (teniendo en cuenta la materia que nos ocupa), han sido nuestros vecinos franceses quienes han patrocinado el proceso en busca de una protección adecuada para las fragancias de la llamada industria de la alta perfumería. En los últimos años, los tribunales de ese país han dictado una veintena de resoluciones en esta materia que permiten trazar la evolución de un proceso que, si bien comenzó lastrado por severas derrotas, cuenta en fechas recientes con numerosas sentencias satisfactorias para los intereses de la industria del perfume. El proceso, además de en Francia, ha encontrado ecos favorables en Bélgica y en los Países Bajos, países ambos cuyos tribunales han tenido a bien secundar la tesis mencionada.

Principios de la protección de una fragancia a través de los derechos de autor

Listas abiertas

La primera dificultad (más supuesta que real) que las empresas perfumistas han debido afrontar al plantear los correspondientes procedimientos judiciales por infracción de derechos de autor consiste en que los aromas no figuran en la lista de obras susceptibles de protección por el derecho de autor, de la que las distintas leyes de propiedad intelectual (también la LPI española, en su artículo 10.1) se sirven para enumerar las categorías de obra protegidas por los derechos de autor. No obstante, quienes han adelantado este argumento lo han hecho olvidando que dichas listas son de carácter abierto (enunciativo), lo que significa que el hecho de que una categoría de obra no figure en ellas (como sucede con respecto al perfume, a las creaciones culinarias, a la obra arquitectónica construida, etc.) no supone, como bien han señalado los tribunales franceses en repetidas ocasiones, que ésta quede, de entrada, excluida de toda protección. Será preciso examinar si esa categoría puede asimilarse al concepto general de «obra» recogido en la ley.

El concepto de obra

Para que la fragancia de un perfume pueda protegerse a través de los derechos de autor es preciso, en primer lugar, que ésta merezca la calificación de «obra» en el sentido del artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual.

Ello ha planteado algunos problemas debido a que las creaciones en materia de perfumes no se perciben por ninguno de los dos sentidos mecánicos (vista y oído) típicamente «intelectuales» sino a través de uno de los sentidos llamados químicos (el olfato) de carácter instintivo e irracional y, por lo tanto, más cercano a la esfera de «lo animal» que a la de «lo intelectual». Este hecho –se ha defendido– privaría al perfume de la condición de obra en el sentido de la Ley de Propiedad Intelectual. Así pues, hay quien se ha apresurado en recordar que los progresos de la civilización se deben todos al «hombre-ojo» y al «hombre-oído» (en alusión al lenguaje, tanto escrito como hablado) y ninguno en cambio puede atribuirse al «hombre-nariz». Y es cierto: los estudios en antropología de los sentidos señalan que el progreso de la civilización se produce de forma inversamente proporcional a la pérdida de influencia del sentido del olfato como medio cognoscitivo y en beneficio, en cambio, de los sentidos más intelectuales de la vista y del oído. Así, a medida que nuestros antepasados en el proceso en el que el primate evolucionó en hombre fueron progresivamente irguiéndose sobre sus extremidades posteriores hasta alcanzar la postura que hoy nos es propia, la nariz fue lógicamente alejándose del suelo y, en consecuencia, el sentido del olfato perdió influencia como medio para percibir la realidad del entorno. El sentido de la vista, en cambio, evolucionó rápidamente a medida que, gracias a esa nueva postura, un nuevo horizonte de imágenes se abrió tras el follaje de los árboles o sobre la maleza de la estepa.

Estas apreciaciones, sin embargo, son ajenas al concepto jurídico de obra. Nada en la Ley de Propiedad Intelectual requiere que la percepción de una obra deba realizarse mediante un proceso de naturaleza intelectual. El adjetivo «intelectual» que acompaña al término «propiedad» en la rúbrica de nuestra Ley de Derechos de Autor se refiere al proceso mediante el que la obra se concibe, no al proceso mediante el que la obra se percibe. Que la percepción de una fragancia no se puede intelectualizar es un hecho incontestable. Cuestión sin embargo muy distinta es la de la naturaleza del proceso de creación de esa fragancia. De acuerdo con el maestro perfumista Edmond Roudnitska (Le Parfum, PUF, 2000), ese proceso necesariamente encierra grandes dosis de sabiduría y buen hacer. Sólo así puede alcanzarse el resultado estético deseado. Por lo tanto no hay duda: el proceso de elaboración de un perfume es de naturaleza intelectual.

Con respecto a la calificación de un perfume como «obra» susceptible de protección por los derechos de autor se opone también el hecho de que el proceso de elaboración de un perfume es de naturaleza eminentemente industrial. Quienes han defendido esta postura lo han hecho olvidando que el proceso de creación de un perfume requiere, antes de que éste pueda abandonarse a la industria para que ésta se haga cargo de su multiplicación en cientos de miles de ejemplares, de un proceso creativo de naturaleza intelectual en el que una o varias personas, de nuevo de acuerdo con Routnitska, emprenden una búsqueda de naturaleza estética por medio de una laboriosa tarea intelectual, seleccionando entre cientos de opciones olfativas posibles las adecuadas para terminar obteniendo la fragancia deseada. Nada hay, en principio, diferente al proceso mediante el cual cualquier otro artista concibe y ejecuta su obra. De hecho, el autor latino de origen hispánico Lucio Anneo Séneca no dudó (Epist., XI, 88) en equiparar al perfumista (y al cocinero) con el pintor o con el escultor, que «ponen su habilidad al servicio de nuestros deleites».

Obra original

Dado que el perfume es una «obra» en el sentido de la Ley de Propiedad Intelectual, para que ésta sea objeto de protección por los derechos de autor, hace falta que, además, satisfaga el requisito de la originalidad. Sólo los perfumes (las obras) originales son susceptibles de protección.

El problema de la valoración de la originalidad no es un problema exclusivamente propio a las creaciones en materia de perfume. Es, al contrario, una constante en los procedimientos judiciales en materia de infracción de derechos de autor. ¿Qué significa que una obra sea original? ¿«Cuánta» originalidad se requiere para que pueda considerarse que este requisito queda satisfecho?

En materia de perfumes se alega que el número de posibles fragancias es reducido. Y ello tanto por razones estéticas (la fragancia necesariamente tiene que «oler bien») como por razones relacionadas con las particularidades de nuestro sentido del olfato (las variaciones propuestas deberán ser perceptibles). En consecuencia, se alega que el margen para la originalidad es muy estrecho. La práctica demuestra, de hecho, que la mayoría de fragancias en materia de perfumes constituyen variaciones sobre un mismo tema. Esto, sin embargo, no impide que aquellas fragancias que no sean una mera variación de una fragancia anterior puedan ser protegidas como creaciones originales.

El carácter efímero del perfume

El carácter efímero del perfume se erige también como supuesto obstáculo para su protección por los derechos de autor. Así, hay quien se ha apresurado en calificar como problema de naturaleza insuperable el carácter perecedero e inestable del perfume. En efecto, una vez destapado el frasco el perfume comienza a evaporarse, se degrada y termina por desaparecer.

Este carácter perecedero e inestable ha sido utilizado por parte de la doctrina y de la jurisprudencia como arma arrojadiza en contra de los intereses de la industria del perfume y, por lo tanto, a favor de la tesis en virtud de la cual el perfume no debería protegerse por los derechos de autor. Sin embargo, las sentencias más recientes corrigen esta tendencia y no sólo señalan que ambos criterios son irrelevantes desde el punto de vista de los derechos de autor, sino que también recuerdan que, concluida la ejecución de una obra musical, nada queda cuando el viento se ha llevado las últimas notas de la melodía y, en cambio, nadie pone en duda que una sinfonía sea una obra susceptible de protección por los derechos de autor. De hecho no sería preciso llegar tan lejos: al fin y al cabo, el lienzo sobre el que el artista pinta su cuadro o la madera (e incluso hasta el mármol) sobre los que el escultor moldea su obra también son efímeros: de Apeles, el pintor más famoso de la Grecia helenística, no se conserva ni un solo cuadro.

Conclusión

El proceso dirigido a que se reconozca al perfume como obra susceptible de protección por los derechos de autor ha sido lento pero constante. Entre los últimos hitos en este proceso se cuentan numerosas sentencias favorables en Francia, tanto en instancia como en apelación. En fechas recientes, además, esta doctrina ha encontrado acogida en otros países europeos y es probable que en poco tiempo el proceso se extienda definitivamente a escala internacional. Las empresas perfumistas encontrarán de este modo una protección adecuada para sus productos en un contexto en el que su imitación amenaza con causar daños irreversibles a la industria. Pero antes de abrazar el tan deseado derecho de propiedad sobre sus fragancias, la industria deberá acomodarse, tras muchos años moviéndose en un espacio de no-derecho, a las exigencias de los derechos de autor. Entre otras cuestiones, hará falta precisar la cuestión de la autoría de dichos perfumes, identificando a la persona del creador y reconociéndole los derechos que la Ley le otorga.